党的十八届三中全会提出“构建开放型经济新体制”，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”，“改革涉外投资审批体制”，“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”；党的十八届四中全会要求“深入推进科学立法、民主立法”，“适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制”。为贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神，根据《十二届全国人大常委会立法规划》和《国务院2014年立法工作计划》，商务部启动了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》（以下简称外资三法）的修改工作，形成了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，并于2015年1月19日在商务部网站对外公布，向社会公开征求意见。经济新常态下，国家明显加快了《外国投资法》的制定步伐，这不仅是加强重点领域立法的体现，更是立法理论与立法实践相结合以实现立法科学化的重要例证。
改革开放早期制定的外资三法，奠定了我国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放伟大历史进程作出了重大贡献。随着国内外形势发展，现行外资三法已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要。近年来，应该尽快启动修法已成共识，但如何修法却莫衷一是。
武汉大学孙晋教授早在2011年出版了专著《中国企业法律制度的演进与变革》（中国社会科学出版社出版），书中系统论证了我国新时代完整的企业立法理论——该书直陈我国包括外资三法在内的所有制企业法律体系的现实弊端，以及所有制企业法体系与以《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》组成的责任制企业法体系并存的诸多弊端：内外资企业有别不符合国民待遇原则；不同所有制企业区别对待压制了民营经济的发展；立法内容重复、矛盾和立法盲点并存使得企业无所适从；企业自治与国家干预的界限模糊致使权力过度行使现象层出不穷等。具体而言，外资三法确立的逐案审批制已不能适应构建开放型经济新体制的需要和转变政府职能，外资三法中关于市场准入、外资并购、国家安全审查等需要国家干预的重要制度没有真正建立起来。
归纳问题之后，书中接着指出，我国社会主义市场经济既有别于传统的计划经济，也不完全等同于西方的自由市场经济。因此，我国企业法制变革既要遵循市场经济一般规律和规则，确立并完善《公司法》等现代企业法律，又要结合我国是公有制经济基础之上的市场经济的客观现实。我们不能就像不需要国有企业一样放弃国有企业特别立法，也不能就像不需要外资企业一样置外资企业特别立法于不顾，在《公司法》为龙头的现代商事企业法律体系之外，我们还要有第二元的企业法律体系，即反映了政府有形之手对外资投资企业、国家投资企业和中小企业进行特别管理或政策扶持的立法，包括但不限于《外国投资法》、《国家投资法》、《企业国有资产管理法》和《中小企业促进法》。简而言之，我国完备的现代企业法律体系应该是二元的：一元是商事企业法，二元是经济法属性的企业法，《外国投资法》就属于第二元。很显然，二元并存的企业立法理论以及法律体系设计兼顾了市场机制和政府功能，能够发挥市场机制和政府干预两个优势——第一元企业法鼓励企业追求经营效率，第二元企业法其价值取向更倾向于秩序和公平，二者形成良性互动和价值互补。
根据孙晋教授书中阐述的企业立法理论，我们认为，《外国投资法》属于经济法范畴的企业法，应定位为一部优化政府职能的法、深化体制改革的法、扩大对外开放的法、促进外商投资的法、规范外资管理的法。草案征求意见稿适应构建开放型经济新体制和实施高水平对外开放的要求，以统一内外资法律法规和创新外国投资法律制度为目标，实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式，确立“有限许可加全面报告”的管理制度，完善外资国家安全审查制度，加强事中事后监管，加强投资促进和保护，为外国投资者来华投资创造稳定、透明和可预期的法律环境。而且，按照书中企业立法理论，为了制定一部既符合我国经济发展要求又顺应国际通行规则的外国投资基础性法律，《外国投资法》的制定还应注意：首先，关于企业组织和经营行为的一般性规定在该法中不再重复规定，分别由《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《证券法》等企业组织法和企业行为法调整；其次，外国投资法在市场准入、外资并购、国家安全审查等方面的制度规定既要符合我国国情，也要兼顾国际通行规则，除了必要的管理举措，尽量尊重外资企业的经营自由，使其真正成为一部扩大开放和促进外商投资的法律。
先进的立法理论指导立法是科学立法的生动体现，法律草案向全社会公开征求意见是民主立法的鲜活典型，我们有理由期待，一部适应经济新常态的《外国投资法》会在不远的将来与我们见面。
（作者分别系武汉大学法学院博士后在站研究人员、武汉大学法学院博士）
